原標題：現(xiàn)行規(guī)定震懾不足建議激活公益訴訟 互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)二選一現(xiàn)象愈演愈烈專家認為

　　來源：法制日報

　　一個值得警惕的現(xiàn)象是互聯(lián)網(wǎng)時代平臺競爭進入白熱化行動力，限定交易行為（俗稱“二選一”）也日趨常態(tài)化切實把製度，并呈現(xiàn)升級態(tài)勢保供。

　　在近日舉行的“電子商務領域消費者權益保護與競爭秩序問題研討會”上進行部署，浙江理工大學法政學院院長責任、浙江省法學會競爭法研究會會長保護好、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員王健教授表達了上述擔憂。在他看來特點，“二選一”正呈現(xiàn)出三大趨勢：一是從集中促銷期間發(fā)展到非促銷期間，二是從小規(guī)模發(fā)展到大規(guī)模質生產力，三是從公開到隱蔽技術交流。

　　多位專家指出先進的解決方案，“包容審慎”監(jiān)管不是放任不管創造更多，限定交易行為違反了公平競爭的市場準則，妨礙豐富內涵、排除了互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭和經營者的競爭不同需求，損害了消費者的利益發展，外部監(jiān)管的介入勢在必行總之。

　　限定交易阻礙實體經濟發(fā)展

　　互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的“二選一”現(xiàn)象愈演愈烈。今年6·18電商大促期間研學體驗，家電企業(yè)格蘭仕引發(fā)的“二選一”風波引發(fā)業(yè)內廣泛關注÷鋵嵚浼?！岸x一”再度成為法學界熱議的話題相結合。

　　王健指出高效化，限定交易的手段正日益復雜化為產業發展，如平臺會通過屏蔽店鋪範圍和領域、搜索降權等技術干擾來限定交易，甚至會提高商家在競爭平臺上售價等變相限定交易各項要求。

　　上海財經大學經濟法與社會法研究中心主任王全興教授則分析指出“互聯(lián)網(wǎng)+”能帶動實體經濟的發(fā)展更高要求，但是如今在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)頻頻發(fā)生“二選一”行為，不僅不利于實體經濟的發(fā)展新技術，長期來看反而還會阻礙其發(fā)展共同學習，甚至會不利于穩(wěn)定就業(yè)深入。

　　“從目前公開的資料來看，限定交易行為大都有單方強制的特點基礎，自愿達成的并不多見⌒聞撔录磳⒌絹?！蓖踅≌f有序推進，目前有觀點認為積極拓展新的領域，單方協(xié)議是平臺的自治權，但由于現(xiàn)在平臺既是企業(yè)也是市場相對開放，因此平臺自治權要有限度推進高水平，超越一定限度就要呼喚監(jiān)管力量的介入拓展應用。

　　國務院辦公廳近期發(fā)布《關于促進平臺經濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》（以下簡稱《意見》），《意見》明確提出管理，“制定出臺網(wǎng)絡交易監(jiān)督治理有關規(guī)定優化上下，依法查處互聯(lián)網(wǎng)領域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為模樣，嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務提供合同生產體系，保障平臺經濟相關市場主體公平參與市場競爭服務水平》椒?！?

　　王健指出一站式服務，《意見》的出臺實際上表明，國家認為平臺經濟很重要綠色化發展，但需要規(guī)范促進其健康發(fā)展，而限定交易行為制約了互聯(lián)網(wǎng)平臺做大做強積極拓展新的領域，不利于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)形成自由公平的競爭秩序的特點，也嚴重損害消費者自由選擇、公平交易等權益提高，很終危害到我國實體經濟的發(fā)展。

　　“‘包容審慎’的監(jiān)管原則強調的是該管的管，不該管的不管經過，而非放任不管明確了方向I務指導！蓖跞d強調長足發展，對“二選一”行為的監(jiān)管結構不合理，要從經濟的持續(xù)發(fā)展來考慮，否則頭痛醫(yī)頭提升，腳痛醫(yī)腳，只從眼前考慮研究成果，可能會為以后埋下新的危機。

　　“二選一”法律適用問題待解

　　雖然“二選一”行為破壞了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自由公平的競爭秩序大面積，嚴重損害了消費者權益部署安排，但在法律適用上卻有許多問題待解。

　　王健認為推廣開來，就限定交易行為的法律規(guī)制而言相對較高，很直接的可以介入的法律分別是反不正當競爭法信息、反壟斷法相關、電子商務法豐富內涵。“上述三種法律規(guī)范中適應性，反不正當競爭法的適用相對比較簡單，其次是電子商務法落地生根，反壟斷法的適用門檻很高∠到y！蓖踅≌f進一步提升，“從我們與行政機關的接觸來看空間廣闊，基于執(zhí)法的便利性和易操作性改革創新，對‘二選一’行為采用反不正當競爭法規(guī)制更簡單，但其12條適用有相當大的局限性特征更加明顯。”

　　上海市市場監(jiān)督治理局網(wǎng)絡交易和市場規(guī)范監(jiān)督治理處處長李弘指出，執(zhí)法部門在適用電子商務法時存在一定難度不要畏懼。電子商務法第35條規(guī)定：電子商務平臺經營者不得利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術等手段全會精神，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件集中展示，或者向平臺內經營者收取不合理費用體系流動性√剿鲃撔?！叭绾握J定‘不合理限制’、‘不合理條件’新產品，這里有很大的自由裁量空間，這個度如何把握求索，有待進一步探討∫幠?！崩詈胝f穩定發展。

　　華東政法大學競爭法研究中心主任、上海市法學會競爭法研究會名譽會長徐士英教授認為提供深度撮合服務，市場上的“二選一”行為難以適用反壟斷法，因為市場支配地位是認定行為違法性的一個前提事關全面，而網(wǎng)絡經濟獨特的性質，讓該領域的市場支配地位很難認定指導。“假如消費者在一個平臺權利受到了損害國際要求，可以轉移到另一個平臺流動性，但這種轉移的成本假如非常高，甚至沒有選擇競爭激烈，可以認為平臺競爭是有壁壘的持續創新。”在實踐中空白區，可以通過考察消費者權利的行使狀況協調機製，例如能不能行使選擇權形勢、評判權、監(jiān)督權等來檢驗平臺的競爭行為是否違法約定管轄。

　　華東政法大學競爭法研究中心執(zhí)行主任翟巍副教授提出在適用反壟斷法時，“濫用市場支配地位”的舉證責任非常高顯著，每一個步驟，尤其是第一步——相關市場的界定引起的爭議都非常大開放以來，建議暫時擱置禁止濫用市場支配地位制度占。

　　翟巍建議高質量，可借鑒德國法相關法律規(guī)定，在反壟斷法修訂時動手能力，設置一個條款禁止濫用相對優(yōu)勢地位逐步改善，直接針對“二選一”行為，尤其是互聯(lián)網(wǎng)經濟領域的“二選一”行為重要的意義。

　　“二選一”訴訟維權成本較高

　　李弘認為持續，限定交易是中國電子商務發(fā)展到現(xiàn)在愈顯突出的問題。但從執(zhí)法角度來看再獲，由于限定交易現(xiàn)在從顯性轉向隱蔽產品和服務，因此執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)這種行為主要依靠于被限定交易者的舉報，或者受“二選一”影響的相對弱勢平臺的舉報體驗區，但很多經營者往往對大平臺有所顧忌增多，當執(zhí)法部門調查時不敢大膽發(fā)聲，采集有效證據(jù)較為困難進一步推進。

　　上海財經大學法學院教授劉水林則指出背景下，“二選一”行為的法律規(guī)制目前存在兩個問題開展，一是沒有訴訟案件，二是存在公共保護難的問題非常重要。

　　“沒有訴訟案件是因為訴訟成本太高知識和技能、勝訴率太低提高，但反壟斷訴訟不僅僅是要給予受害者救濟，更是要維護市場競爭秩序創造。從這個角度上講攻堅克難，可以考慮激活反壟斷公益訴訟。”劉水林說空間廣闊。

　　對于公共保護難的問題組成部分，劉水林認為發展契機，這是因為目前對平臺“二選一”行為的執(zhí)法較少能運用。而執(zhí)法少的原因特點，除了“二選一”的違法性難以判定外貢獻力量，還因為目前法律對“二選一”行為的處罰量的規(guī)定不合理性能。

　　“例如的方法，電子商務法對平臺強制‘二選一’的罰款上限是200萬元最新，這對很多大平臺根本不足以起到震懾作用充足。在處罰時生產效率，要考慮對消費者的損害長期間，還要考慮對競爭秩序的損害，此外違法時間長短深入實施、市場大小等都應當作為處罰量的考慮因素合作關系鬟f！眲⑺终f。

　　上海交通大學競爭法律與政策研究中心主任、上海市法學會競爭法研究會會長紮實、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員王先林教授則指出，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺或者電子商務領域的法律規(guī)制環境，總體要遵循包容審慎的態(tài)度合作。但包容審慎不是放任不管品率，國辦發(fā)布的《意見》尤其強調保護平臺相關市場主體公平參與競爭，而不是通過濫用技術手段或者說其他的優(yōu)勢地位把競爭者排擠出去去突破。

　　王先林說，在執(zhí)法過程中，不一定非要處罰重要平臺，執(zhí)法的主要目的是維護消費者利益和保護市場競爭發展的關鍵，除了罰款和其他硬性處罰外責任製，還可以采用行政指導等更軟化的執(zhí)法手段製造業。